La nomina del docente vicario - la questione dell’art. 52 del d.lgs 165/2001

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Ultima modifica il Lunedì, 16 Gennaio 2012 14:06

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di Pietro Perziani  (gennaio 2012) Dal sito www.governarelascuola.it
Ad ottobre, ci domandavamo: ma si può ancora nominare il docente vicario? Ce lo domandavamo sulla base di e-mail del Dott. Marco Filisetti pubblicate l’USR dell’Umbria; allora osservavamo che si trattava di fonti normative di livello non elevato, desso la situazione è del tutto cambiata, perché la fonte normativa è un’importante Nota, la MIUR.AOODGPFB.REGISTRO UFFICIALE.0009353.22-12-2011, che detta le istruzioni per la predisposizione del programma annuale 2012.

Abbiamo approfondito le questioni amministrativo-contabili nell’altro articolo pubblicato da GLS in contemporanea, qui vogliamo approfondire la questione del rimando all’art. 52 del D.Lgs 165/2001, perché tutta la questione fa un salto di qualità: non si parla più del pagamento delle indennità, ma della possibilità stessa di nominare il docente vicario.
Nella Nota, infatti non ci si arrampica più sugli specchi come si faceva nelle e-mail sopra citate, dove la mancata assegnazione dei fondi alle scuole veniva fatta risalire al fatto che “…nessuna risorsa aggiuntiva è stata prevista nei … contratti collettivi per retribuire dette attività…”; adesso si dice che, nonostante gli istituti contrattuali siano pienamente vigenti, semplicemente i soldi non ci sono: “Per gli istituti contrattuali di cui all’art. 146 (CCNL), che non gravano sul FIS, non è prevista l’assegnazione di una risorsa finanziaria all’Istituzione scolastica.”. Perché non ci sono? Non viene detto, almeno non si cercano scuse.

Il salto di qualità (Chiamiamolo così…) avviene con il riferimento all’articolo 52 del D.Lgs 165/2001:
“In particolare, circa la sostituzione di un dipendente assente con altro soggetto cui si chiede di svolgere funzioni superiori, si richiama, tra l’altro, quanto disposto dall’ art. 52 del decreto legislativo n. 165/2001 in merito alla possibilità di adibire il prestatore di lavoro a mansioni proprie della qualifica superiore in caso di assenza del dipendente, fermo restando la necessità di disporre della copertura finanziaria, che per l’indennità in questione, come detto, non è assegnata a codesta istituzione scolastica.
Peraltro, a tal riguardo giova ribadire che la disposizione di cui al citato art. 52, comma 5, del D.Lgs. n. 165/2001, sanziona con la nullità l’eventuale assegnazione disposta al di fuori dei casi di cui al comma 2, con correlata responsabilità del dirigente che l’ha ordinata.”

Vediamo cosa dice il comma 2 del D.Lgs 165/2001:
“Per obiettive esigenze di servizio il prestatore di lavoro può essere adibito a mansioni proprie della qualifica immediatamente superiore:
a) nel caso di vacanza di posto in organico, per non più di sei mesi, prorogabili fino a dodici qualora siano state avviate le procedure per la copertura dei posti vacanti come previsto al comma 4;
b) nel caso di sostituzione di altro dipendente assente con diritto alla conservazione del posto, con esclusione dell'assenza per ferie, per la durata dell'assenza.”
Viene da dire, in dipietrese: che c’azzecca? Il conferimento della reggenza e la nomina del docente vicario a sostituire il Dirigente assente non si basano certo su queste, ma su una normativa ad hoc.

Alla fin fine, cosa si vuol dire, che nel periodo di ferie del dirigente questi non può conferire al docente vicario la delega a sostituirlo?

Attenzione: il D.Lgs 165/2001 non parla del pagamento, ma della possibilità stessa di conferire l’incarico, più esattamente di adibire a mansioni superiori un qualsiasi impiegato; si vuol forse dire che la scuola deve rimanere senza responsabile legale magari per periodi più o meno lunghi, oppure che il dirigente deve rientrare dalla ferie ogni volta che c’è da firmare un atto, almeno quelli con rilevanza esterna, per non parlare di eventuali impegni di spesa?
Se l’art. 52 del D.Lgs va applicato, vuol dire che quanto fatto fino ad oggi da tutti i dirigenti delle scuole italiane è illegittimo e gli atti prodotti sono giuridicamente nulli…

Ad avviso di che scrive, però, quanto sostenuto dal MIUR non ha fondamento giuridico; analizziamo le disposizioni dell’art. 52 del D.Lgs 165/2001, rubricato “Disciplina delle mansioni” comma per comma, perché può aiutare a fare chiarezza su tutta la materia:

Comma 1bis: “I dipendenti pubblici, con esclusione dei dirigenti e del personale docente della scuola, delle accademie, conservatori e istituti assimilati, sono inquadrati in almeno tre distinte aree funzionali”. L’art. 52 disciplina, come dice la rubrica, le mansioni dei pubblici dipendenti, ma per esplicita previsione del comma 1bis sono esclusi i docenti e i dirigenti;

Comma 2: “Per obiettive esigenze di servizio il prestatore di lavoro può essere adibito a mansioni proprie della qualifica immediatamente superiore”: come detto, non essendoci aree funzionali nella scuola, la disposizione non è applicabile;

Comma 4: “Nei casi di cui al comma 2, per il periodo di effettiva prestazione, il lavoratore ha diritto al trattamento previsto per la qualifica superiore” : questo ci fa capire ad abundantiam che l’articolo 52 non riguarda la scuola; il docente vicario sarebbe ben felice di percepire lo stipendio del dirigente quando lo sostituisce, ma, come ben si sa, questo non succede

Comma 5: “Il dirigente che ha disposto l'assegnazione risponde personalmente del maggiore onere conseguente, se ha agito con dolo o colpa grave”: rientra in questa fattispecie il dirigente scolastico che dispone di essere sostituito durante le ferie?

Comma 6: “Le disposizioni del presente articolo si applicano in sede di attuazione della nuova disciplina degli ordinamenti professionali prevista dai contratti collettivi e con la decorrenza da questi stabilita”: non risulta che il CCNL del comparto scuola si sia mai occupato di queste questioni per quanto attiene ai docenti e il CCNL dell’Area V per quanto attiene ai dirigenti scolastici.

E’ di tutta evidenza che l’art. 52 si occupa del funzionamento degli Uffici delle diverse Amministrazioni, ma non si applica alla scuola, più esattamente non si applica ai docenti e ai dirigenti e il comma 1bis lo dice con chiarezza.

Si potrebbe anche dire l’ultimo contratto di comparto è del 2006, per cui l’art. 146 disapplica l’art. 52 del D.Lgs 165/2001, dato che nel 2006 non vigeva ancora il D.Lgs 150/2009…

A conclusione, al di là di qualsiasi giuridicismo, è inconfutabile che una scuola autonoma debba sempre avere un responsabile legale, che possa a pieno titolo assumere tutti gli impegni della più varia natura che giornalmente vengono assunti in una scuola.

In effetti, subito dopo la Nota del MIUR scende a più miti consigli:
“Quanto sopra fatta salva naturalmente la possibilità per i dirigenti scolastici di avvalersi, nello svolgimento delle proprie funzioni organizzative ed amministrative, di docenti collaboratori, la cui attività è retribuibile, in sede di contrattazione di istituto, a carico del FIS (cfr. art. 34 CCNL).”
Tradotto: nominate pure i vicari, fate quello che volete, purché sia chiaro che non ci sono soldi per pagarli, salvo naturalmente quanto stabilito in sede di contrattazione di istituto, attingendo le risorse dal FIS.

E’ chiaro che tutto questo non ha senso: se un istituto contrattuale esiste, va applicato, se ci sono norme che prevedono la reggenza o la rappresentanza legale di un’istituzione autonoma dotata di personalità giuridica, non è che i Direttori degli USR o i Dirigenti scolastici possono far finta di niente.

Anche se il fine della nota è quello di una moral suasion (O sarebbe meglio dire intimidazione?) nei confronti dei dirigenti scolastici, non va dimenticato che l’aggravio di spesa maggiore dipende dal conferimento delle reggenze, di competenza dei Direttori USR; che intenzioni ha il dott. Filisetti nei loro confronti?

A questo punto, cosa deve fare un dirigente scolastico?

Non può pagare le indennità al docente vicario, per cui non può prendersi un periodo di ferie superiore a 15 giorni, perché questo significa rientrare nel’art. 52 del D.Lgs 165/2001; se il MIUR la pensa così, lo deve dire con chiarezza, in un contesto che affronti le questioni giuridiche in ballo e non nell’ambito di una Nota di natura amministrativa e contabile.

Concludiamo rimandando all’articolo che abbiamo appena pubblicato sulla scuola autonoma come “soggetto giuridicamente misterioso” e che approfondiremo ulteriormente in un prossimo articolo; se ci fosse nella scuola una struttura di gestione istituzionale, giuridicamente definita, non avremmo questi problemi.